2022年9月28日上午，由37000dCm威尼斯、中国版权保护中心主办的“民间文艺与非遗版权法律问题研讨会” 暨中国版权保护中心重大项目“民间文艺版权开发的法律困境与解决路径”开题报告会通过线上会议的形式顺利举行。本项目是由37000dCm威尼斯费安玲教授、陶乾副教授主持的年度研究课题。课题组成员包括37000dCm威尼斯李扬教授、南京理工大学聂鑫副教授、暨南大学陈范宏副研究员、中国人民大学版权贸易基地李方丽副主任、上海数字世纪网络有限公司赵宏源总监、37000dCm威尼斯张宪博士。在本次研讨会上，项目组成员分享了前期研究成果。

本次开题邀请了同济大学朱雪忠教授、37000dCm威尼斯冯晓青教授、中南财经政法大学黄玉烨教授、西南政法大学黄汇教授进行点评与指导。会议由37000dCm威尼斯陶乾副教授主持。

会议第一阶段，由37000dCm威尼斯课题组成员分享前期研究成果。

37000dCm威尼斯比较法学研究院教授、博士生导师 费安玲

该项目负责人、37000dCm威尼斯比较法学研究院费安玲教授以“我国非物质文化遗产法律保护的体系化”为主题进行了分享。费安玲教授认为非物质财产是人类社会财产的重要组成部分，非物质文化遗产具有三大特性：一是具有特定的民族性；二是“活”遗产性；三是传承性。根据《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》的要求，我们不仅要强化对非物质文化遗产的收集、转化、利用，而且要从知识产权法体系的角度去观察、思考对非物质文化遗产的体系化保护，使非物质文化遗产迸发出新的活力和价值。目前，虽然已经出台了一些非物质文化遗产保护的法律法规，实践中也有大量司法案例出现，但是对于非物质文化遗产的保护仍是碎片化的，完整的架构以及彼此之间的协调仍有探讨的空间。就体系而言，可以从以下几个角度进行进一步的挖掘：一是理念体系，除了坚持权利神圣、权利不得滥用的理念，还应当树立法律上“物”的理念以及“有体物、无体物共融”的理念，由此，在法不禁止的情况下，非物质文化遗产的转让应当进一步获得保护；二是规则体系，非遗具有推进社会发展的功能，但是功能的发挥需要规则体系的确立，具体包括确权体系、行权体系、济权体系、多边合作体系。费安玲教授指出，关注非物质文化遗产的商业化的同时，要防止商业泛化；同时，要应对非物质文化遗产的数字化、传承的老龄化带来的挑战；探索优秀民族文化传统输出的保护机理问题；发挥非物质文化遗产的资源价值，着力探寻非物质文化遗产价值实现与乡村振兴、共同富裕等时代命题的衔接机制。最后，费安玲教授提出了非物质文化遗产的三条保护路径：一是非物质文化遗产在公法与私法的契合之下的保护路径；二是非物质文化遗产在生产性保护和创造性转化契合之下的保护路径；三是非物质文化遗产的静态确权与动态赋能契合之下的保护路径。

37000dCm威尼斯民商经济法学院 教授、博士生导师 李扬

37000dCm威尼斯民商经济法学院李扬教授以“民间文学艺术作品保护立法难点”为主题进行了分享。李扬教授认为，我国民间文学艺术作品保护立法之所以进程缓慢，最大的挑战是无法清晰界定何为民间文学艺术作品。民间文学艺术作品，是与“官方文学艺术作品”相对的作品？是与学院派艺术作品相对的艺术作品？是与文人文学艺术作品相对的艺术作品？无论采取哪种立场，都不能清晰界定“民间文学艺术作品”的内涵。内涵都无法明确，要单独立法进行保护，何谈容易。从现代著作权法制度来看，无论是谁创作出了作品，只要其对思想或者情感的表达与他人的表达不同，具有独创性，就是应当受著作权法保护的作品。从这个角度讲，“民间文学艺术作品”本身就是一个对创作主体充满歧视的、虚假的、虚伪的概念。其实就保护和利用而言，现有著作权法制度已经完全可以为所谓的“民间文学艺术作品”提供保护。抛开现代著作权法制度，讨论“民间文学艺术作品”保护的单独立法，既没有必要，立法技术上也完全不可行，极有可能是浪费纳税人的钱财。

而如果将“民间文学艺术作品”等同于传统知识，并在此基础上讨论对其进行单独保护立法的必要性，也将遇到几乎无解的一系列难题。一是现代知识产权保护与传统知识保护的对立问题，也即私权保护与公有领域的对立问题。在现代知识产权法视点之下，主张对“传统知识”拥有私权者，应当提供证据证明其进行了创作，付出了独创性贡献，否则只能将传统知识作为公有领域的知识对待，在尊重“传统知识”上可能存在的著作人格权的前提下，人人可以得而自由利用。二是传统知识的产权保护与文化形态保存的对立问题，即私法保护与公法保护的边界问题。即使传统知识代表了某种文化形态，在探讨其保护时，也必须区分私权保护与文化形态保存的关系。文化形态的保存，需要的是公法而不是私法手段。要言之，该进博物馆、展览馆、纪念馆的，就进博物馆、展览馆、纪念馆。立法强制介入传统知识的私权保护，并不利于传统知识的开发利用。三是民族自决权、民族中个体的选择权和传统知识保护、保存的关系。不能为了保护、保存传统知识，而牺牲民族的自决权、民族中个体的选择权。在不同的文化形态、生活方式冲突中，有些文化形态、生活方式注定会退出历史舞台。任何权威都无权强迫某一个民族、民族中的个体，只能永远生活在某种文化形态之下，只能永远停留于某种生活方式。比如，不管某些民族服饰多有特色从而构成著作权法意义上的作品，只要该民族中的个体不再喜欢穿戴，就没有人能以保护或者保存民族服饰的名义强迫其穿戴。四是国际视野中传统知识保护存在的南北对立、东西对立问题。发展中国家、落后国家试图通过立法另起炉灶，将已经存在于公有领域的知识再强行拉回私权领域，以对抗建立在现代知识体系上的知识产权制度，情感上虽然可以理解，但此种做法并不值得提倡，也难以获得令人满意的结果。个人以为，如何将包括传统知识在内的本土文化和知识变成市场主体可以接受甚至追捧和推崇的生活方式本身的一部分，才是落后国家和发展中国家应该思考和努力行动的方向。

总之，李扬教授的看法是，所谓“民间文学艺术作品”是个对创作主体充满道德歧视的伪概念，对“民间文学艺术作品”单独进行立法加以保护极有可能是一个神话。就私权保护而言，现代知识产权法制度已经足以为其提供保护（只要主体客体特定，并符合法定保护要件），此种情形下的价值目标是激励二次创作和开发利用；就文化形态保存而言，公法手段（博物馆、展览馆、纪念馆等）是最好的选择，此种情况下的价值目标并非是为了二次创作，而是文化形态的保存及其开发利用。无论哪种情形下的开发利用，唯一需要尊重的，仅仅是“民间文学艺术作品”中可能存在的精神权利。

南京理工大学知识产权学院 副教授 聂鑫

南京理工大学知识产权学院聂鑫副教授以“非物质文化遗产知识产权保护的边界”为主题进行了分享。首先，聂鑫副教授认为非遗存在保护上的困境。当前，我国的非遗保护主要体现在行政手段和公权保护上，私权保护的不足会导致激励机制的缺乏，非遗在现代化发展过程中也暴露出诸多问题。非遗的无形性、价值性和知识产权保护高度匹配，使得很多专家和学者把目光纷纷投向了非遗知识产权保护。其次，聂鑫副教授提出，从当前的一些典型案例来看，大多数的非遗诉讼多涉及到知识产权问题，案件的争议焦点聚焦于非遗知识产权的权利主体、保护客体上，因此由权力主体和保护客体构成的这样一个非遗知识产权保护边界问题，将具有知识产权法意义，符合知识产权目的的相关信息从传统非遗信息中合理界定和提取，是非遗知识产权保护的前提条件。

暨南大学知识产权研究院副研究员 陈范宏

暨南大学知识产权研究院陈范宏副研究员就“民间文学艺术类非物质文化遗产的公私法协动保护”进行了发言分享。陈范宏副研究员认为民间文学艺术具有传统性、集体性、非物质性、文化价值与资源价值双重兼备的独特属性。民间文学艺术的保护要遵循以下四个理念：一是静态保护和动态赋能并举；二是平衡公共利益和私人利益；三是在国际交流与合作中要守住国家主权、利益的基线，同时遵守相关的国际规则；四是细化权利内容，财产权利和精神权利并举保护。另外，在对非遗保护模式的选择上，陈研究员主张“公私协动机制保护”，一是赋权机制及其限度，二是公法的保护机制的完善。私权赋权机制目的在于激发个体的创作与保护活力，促进资源机制和私人利益的保护，其具体的机制又包括权利主体确定机制、权利内容厘定机制、权利流转与惠益分享机制、权利限制机制以及权利救济机制五个方面。公法保护机制的目的在于合理利用行政管理手段促进文化价值与公共利益的实现，通过动态赋能和国际协同的具体机制，优化政府职责，引导市场与公众参与，弥补行政保护的局限，并完善以《非物质文化遗产》为核心的民间艺术保护规范体系，跳出著作权的视阈局限，构建公私杂糅的《民间文学艺术保护条例》。

中国版权保护中心党委委员、副主任 张有立（右一）

在课题组四位成员汇报完前期研究成果之后，中国版权保护中心党委委员、副主任张有立同志发表了讲话。张主任认为课题组前期准备充分，研究扎实，富有成效，为后续的研究做了很好的铺垫。他向课题组建议，一是在做好务实问题研究的同时，对立法问题加以关注，希望本课题对于民间文艺的立法有促进作用；二是要理清‘民间文艺与非物质文化遗产’等基本问题；三是找准问题，探寻立法困境及成因所在；四是提出版权开发利用的路径；五是保持统一，各个角度的研究要围绕中心主题，保持研究的一贯性和统一性，在研究充分后提出统一的研究意见。

会议第二阶段，由陶乾副教授对本课题做开题汇报，向与会嘉宾介绍课题实施方案。

37000dCm威尼斯副教授 陶乾

陶乾副教授首先对研究背景进行了介绍，中国有着丰富的民间文学艺术资源，包括民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺等。随着经济的发展，有关民间文学艺术的民事纠纷增多，但是我国目前并无专门针对民间文学艺术的著作权专门保护办法，民间文艺资源版权开发存在法律困境。通过制度创新，实现民间文学艺术作品之价值的现代性转换，是文化创新的时代要求。之后，陶乾副教授介绍了课题的研究目标，即围绕民间文学艺术版权开发的法律困境与解决路径展开研究，激活民间文艺的版权价值，推动中华优秀传统文化创造性转化和创新性发展。然后，陶乾副教授介绍了课题的研究思路，一是对民间文艺版权开发所涉及的著作权法理分析，分析民间文艺在主体确定、客体范围、权利边界、权利保护和开发力度等方面上存在理论上的困境。二是对民间文艺版权开发进行实证研究，总结民间文艺资源的版权开发现状和配套机制，考察新技术在民间文学艺术传播中的应用，以及民间文艺版权开发者传承人、民间文艺版权开发者面临的民间文艺的保护标准、许可与利益分配机制、孤儿作品的使用等实践难题。三是对民间文艺版权开发法律困境的成因分析，从根本上来看是民间文艺资源“公共属性”与知识产权“私有属性”之间的矛盾，以及由此矛盾引发的价值冲突与规则冲突，民间文学艺术中的文化艺术表达如何保护缺乏上位法律指引。四是提出解决民间文艺资源版权开发法律问题的路径，具体而言，一是立法为本，赋权为要，加强法律层面对文化产业的顶层制度设计，支持传统文化资源的适度转化利用，以“利益平衡”和“民间文艺类型化”应对民间文艺版权开发过程中的价值冲突与规则冲突，完善《文化产业促进法（草案送审稿）》，加强重启《民间文学艺术作品保护条例》的立法工作；二是要完善收益及分配机制，包括设立备案许可及收益分配机制、代表性传承人代为行使权利机制、主管部门使用许可费的提存机制、民间文学艺术资源集体管理机制，以及司法机关判断历史文化题材文艺作品创作中的独创性的方法及侵权判定思路。最后，陶乾副教授介绍了课题的研究计划和预期成果。

接着，受邀的专家学者对本课题进行评议和指导。

同济大学上海国际知识产权学院院长、特聘教授、博士生导师 朱雪忠

来自同济大学上海国际知识产权学院长、特聘教授、博士生导师朱雪忠老师肯定了本课题研究视角的新颖性，对于民间文学艺术的保护的讨论和研究之前已多有著述，但是本课题聚焦于“版权开发利用”，将保护与促进开发相结合，具有重要的研究价值和现实意义。朱雪忠教授还对课题组提出了宝贵的指导意见，课题组需要注意子课题要紧紧围绕版权开发进行设计，各位成员在充分的讨论后提出统一的对策建议，同时也要注意子课题在设置上的协调性。

37000dCm威尼斯民商经济法学院 教授、博士生导师  冯晓青

来自37000dCm威尼斯民商经济法学院教授、博士生导师冯晓青老师肯定了在文化强国战略背景下加强民间文学艺术版权保护的必要性，并对课题组提出了以下几方面的期待：一是要在理论上有所澄清和建树，明晰相关概念范围，确定权利保护的边界，理清传承与开发的关系；二是注重对资料的整合和利用，既要参考拉美、非洲、台湾的在先经验，也要立足于本国的一些典型案例进行深入的剖析和研究；三是在提出对策建议时，要着眼于文化传承和产业发展两个方面，提出具有可操作性的、针对性的措施、政策参考。

中南财经政法大学知识产权学院院长、教授、博士生导师 黄玉烨

来自中南财经政法大学知识产权学院院长、教授、博士生导师黄玉烨老师肯定了课题组的研究基础和选题方向，并提出两点指导意见，一是要专注于基础部分的立法研究，理清民间文学艺术版权开发面临的立法上难题、利用上的困惑及可能产生的过失侵权，为推动民间文学艺术保护条例的出台提供智力支持；二要聚焦于再利用产生的作品保护，解决如何尊重民间文艺的权益的实践困惑，为民间文学艺术开发工作提供一个知识产权工作指南，真正为产业发展做出贡献。

西南政法大学民商法学院教授、博士生导师 黄汇

来自西南政法大学民商法学院教授、博士生导师黄汇老师肯定了本课题研究的理论价值、政策实践意义，也肯定了课题组前期扎实的准备工作，并对课题组接下来的研究提供了方向性的建议。一是要处理好“创新与传承，保护与保存，开发与共享，本土与国际”四对基本范畴之间的关系，站在中国本土选择的背景下进行制度设计；二是研究要立足于充分的实地调研之上，调研分布在各个地域的民间文艺作品相关群体的利益诉求、企业产业开发诉求、国家的利益诉求，抓住其中的共性和个性；三是在国家安全的视野下，处理好本土与国际的关系，向国际社会输出我国的话语体系。

在专家点评之后，项目负责人费安玲教授代表课题组对各位专家高度专业化的指导表达了感谢，并且进行了回应。

费安玲老师指出，从上个世纪80年代和本世纪初，在我国著作权法的制定及修订过程中，在民间文学艺术的保护方面，一直存在着比较大的困惑。鉴于民间文学艺术的界定和非物质文化遗产的界定具有一定的重合性，我国先完成了非物质文化遗产方面的立法工作，这为后续开展民间文学艺术保护立法提供了基础。国家版权局一直在努力往前推进民间文学艺术保护条例的出台，课题组希望通过研究对此作出一些贡献。在研究内容方面，与会专家给出了非常有价值的建议。我们将对研究框架和内容方面进行进一步完善。在比较法的层面，意大利、法国、英国等域外国家和地区有一些民间文学艺术作品保护上的经验，有必要进行研究。另外行业协会、半官方办民间性质的机构等在民间艺术方面的管理和保护做法，也需要进行探索。

会议第三阶段，课题组成员进行研讨发言。

中国人民大学国家版权贸易基地的李方丽主任表示在听了各位专家的发言后，对本课题有了更深的认识和理解，并总结了以下四点感想：第一，通过知识产权制度为民间文艺的保护与发展提供保障和助力，既要保护民间文艺，又要促进民间文艺的转化与利用，鼓励对民间文艺进行记录、传承、创新；第二，民间文艺的知识产权保护制度不能脱离知识产权制度的基本框架，包括主体、客体、权利的内容、权利限制、保护期限等；第三，要调研整理民间文艺作品类型及其发展状况；第四，在参考借鉴国外在民族传统文化知识产权立法、在利用知识产权制度保障本国创新发展与保持本国在国际竞争中的竞争优势方面的经验。上海数字世纪网络有限公司运营总监赵宏源对民间文学艺术的边界，也即版权保护的范围发表了自己的看法，并就著作权保护和其他法律法规之间的衔接与协调提出了自己的观点。37000dCm威尼斯的张宪老师表示在听了各位专家的发言后受益良多，民间文学艺术作品的保护和版权开发具有研究的必要性和讨论的空间，在我国当前的制度背景下，仍需要我们去做一些制度建设上的探讨，期待后续能够有更多的机会向各位老师学习。

最后，会议进入到了闭幕环节，由中国版权保护中心党委书记、主任孙宝林同志进行指导和讲话。

中国版权保护中心党委书记、主任 孙宝林（右一）

孙宝林主任表示民间文艺版权的保护和开发是中国版权保护中心的重大课题之一，中心对此给予了高度的重视和期待，希望各位老师、专家能够在高校、科研机构、产业发展之间搭建起桥梁纽带，发挥学界引领产业的发展的正向作用。孙主任提出了对课题研究的三点期待：一是期待本课题能够处理好民间文艺版权保护与版权开发的关系，助力传统文化的创新性发展；二是要处理好中国立场与国际合作的关系，在国际规则的制定过程中提出中国方案，引领国际民间文艺保护规则的制定，防止发达国家制定的规则制约我国民间文艺作品的发展；三是处理好立法的困境与可行性的出路之间的关系，由于条例的制定尚存在条件不成熟之困境，需要考虑是否可以通过行政法规的形式来解决现有的民间文艺版权保护、开发等相关问题，除此之外，课题组要对民间文艺版权开发的路径进行全面、细致地研究，为条例或者其他相关法规、文件的出台做好理论铺垫和产业实务分析。最后，孙主任表示在数字时代民间文艺版权保护与开发离不开科技创新和社会治理，要树立民间文艺版权研究“法律、文化、科技、社会、政治”五位一体的理念，高举数字人文大旗，对民间文艺进行动态的保护和研究。

与会专家学者进行了热情分享和充分讨论。会议在持续了三个半小时后终于落下帷幕。37000dCm威尼斯知识产权创新与竞争研究中心为会议提供了支持。